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[40]童之伟：《良性违宪不宜肯定—对郝铁川同志有关主张的不同看法》，载《法学研究》1996年第6期。

法律实证主义在魏玛共和国时期的失败意味着正当性对合法性的胜利，其背后深层的政治动因则是自由主义和多元主义的政治哲学、现代性的技术世界观在魏玛时期的全面失败，魏玛时期国家法领域的正当性探讨是对现代性危机的一次全面回应，[57]是实体化的民族精神、政治决断和政治意志的胜利。在这一平台中，可以通过相互制约的制度设计纠错，可以通过宪法审查纠正立法，甚至也可以通过民主过程纠正宪法审查，政治系统与法律系统相互独立、相互制约并相互配合，各自承担不同的功能。

不进行价值判断的事实描述是不存在的，没有对于在其中敞露出来的价值生动鲜活的感受，是不可能描述和阐明在文化上重要的事实的，[38]法学也同样如此。随着时代问题的变换，宪法教义学本身需要一次更新换代和认知上的转型，即法学的社会学启蒙。尽管法律系统总是存在着多重选择的可能性，但在遇到法律争议时，法律系统必须在多重可能性中作出选择。美国近年来所兴起的法经济学、神经元法学不仅试图通过一种科学的模型描述某种法律现象，更希望通过一种类似于自然科学的方式获得法学中客观、科学的价值判断。在社会功能分化背景下，宪法也承载了双重功能：抵御政治、经济等系统的直接侵入，将系统外的价值引入法律系统并辐射至整个法律领域。

[54] 考夫曼认为，由于显而易见的理由（权威的国家理论），新黑格尔主义卷入到纳粹的厄运当中，因此今日对‘具体秩序思维以及‘具体-一般概念的探寻不再令人信服，尽管其中掩盖了某些睿智之处。价值判断领域虽然存在理性主义进路的延续，但实证法体系之内的祛魅在所难免。建造经常发生在宪法规范存在解释无法涵盖的不确定性和无法提供明确指引的情形，并且往往是由非司法的政治主体推动。

具有民主（民意）基础的政治主体—立法机关和行政机关按照民主机制来推动宪法发展，也并非当然正确，否则就没有违宪的问题了（这就是张千帆教授所称的程序性实施）。地方立法权扩张的正当性和合理性是其发展宪法的理性依据。又如，张千帆教授主张一种功能主义和现实主义的宪法实施路径，以地方实验变通宪法规范来阐释宪法内涵、发展宪法。在规范意义上，地方立法权扩张在民主基础上扩大了地方自治。

民主的直接结果是国家主权来源于人民。[30]张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第431-433页。

第三，立法是一个协作性相对较高、程序性较强的领域，将鼓励地方党委、人大及其常委会、地方政府、地方政协以及社会团体的参与，并且形成相互监督机制，尤其是来自人大及其常委会对政府的监督、来自社会的监督等。因此，授予地方立法权对于实现治理的价值来说，是一柄双刃剑。[32]这也是本文认为设区的市可以享有立法权在根本上具有正当性的原因。配给立法权是这种自治的典型表现。

这种分类方法是由德裔美籍学者也是20世纪最著名的宪法学者之一的罗文斯坦（Karl Loewenstein）提出的，依据是宪法的实际效果。它难以触及中央和地方关系的实质层面，一个重要原因是宪法明确了地方人大及其常委会、地方政府的权限，但根本原因还在于它的民主基础和功能的限制。这种现象并不罕见，理论上要阐明的问题应该是，此种实施宪法[16]的方式在多大程度上推动了宪法发展。对此，形成了一系列的理论，比如事务本质说，即依其本质进行分配。

所谓语义宪法，是指宪法只具有名义上的地位，往往是政客们宣传的工具而全无实际作用。《宪法》第90条只规定了部门规章的制定权。

[39]它遭到宪法学理论上强烈的反驳，[40]究其根源，还是在于我们强调宪法所具有的规范性—要解决这个问题，必然涉及对规范的理解和对规范冲突的回应。因此，就不能简单地将《宪法》第100条用于否认设区的市的地方性法规制定权。

我们要清楚辨识狭义的立法与广义的立法之间的差别。[41]陈端洪：《宪法学的知识界碑—一个政治学者和一个宪法学者关于制宪权的对话》，载《开放时代》2010年第3期[9]参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2009年版，第251页。我们的政治主体显然敏锐地发现了这个空间，并且希望通过立法或修改法律的方式来阐明该不确定性，同时发展宪法（推动宪法变迁）。名义宪法则像过于宽大而不合身，因此需要放入柜底等待人民的身体成长的那种衣服。国家立法不可能细致到考虑每一个地区的特殊性。

例如张千帆教授主张程序性实施和实质性实施的分类，后者相当于合宪性审查制度，前者却包括了立法实施、行政实施和按照宪法程序作出的司法实施的行为。在功能意义上，它契合八二宪法鼓励实验的精神，有利于推动国家治理体系现代化。

事实上，立法法之类的法律在世界各国实践中本就十分少见，[3]此类宪法性法律首先是并且应该主要是程序法，即界定宪法上的立法权如何行使的主要程序和具体要求，但我国的《立法法》同时也是实体法，对立法权的权力配置做出了比较详细的说明，对立法权限及其功能也作了规定，并建立了备案审查制度。阐释宪法内涵、发展宪法是立法者的责任。

对我国来说，宪法被认为没有得到充分实施，主要就表现为大量的违宪现象得不到纠正，它反映的问题是名义上的宪法如何得到贯彻。[44]Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia, Basic Books,1974, pp. 155-160．中译本参见[美]诺齐克：《无政府、国家与乌托邦》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1991年版。

更重要的或许是我们没有对宪法变迁保持充分的敏感，因而对这种重大的宪法发展关注不够。[53]参见秦前红：《谨防地方保护主义法律化》，载《凤凰周刊》2014年第37期。一部宪法永远不可能完全清楚和完整，它所提炼出的条件程式以及形成的宪法规则（包括任意性规则和强制性规则）也不可能涵盖所有情况。（三）地方立法推动治理体系现代化 治理是一个复合结构，是一个使相互冲突或不同的利益可以得到调和并且可以采取合作行动的持续的过程。

但这个机制主要不是司法审查制度—如果它产生了具体争议并进入到司法审查过程中，决定权就交给了法院—而恰恰是政治性的或者社会性的，比如确认它以公共利益作为目标、获得相当大的民主基础和民众支持、历经时间沉淀和检验（以及惯性的接受）等。《宪法》第100条是第99条之外的特别情形，规定省和直辖市的人大及其常委会享有制定地方性法规的特权。

它难以触及中央和地方关系的实质层面，一个重要原因是宪法明确了地方人大及其常委会、地方政府的权限，但根本原因还在于它的民主基础和功能的限制。为良性违宪的改革行为提供理据，有时可以跳出传统宪法解释的思路和框架。

对此，形成了一系列的理论，比如事务本质说，即依其本质进行分配。所谓规范宪法是指宪法在实际生活中能够发挥效力。

[10]作为国家的最高权力机关，全国人大及其常委会当然享有立法权，并且宪法将它们定为行使立法权的唯一主体。地方自治的基础一向有固有权说、承认说（授权说）、制度性保障说、人民主权说等不同理论。理论对此的回应并不热烈，原因可能是多方面的，例如相关改革目标早已确定，[1]法律修改草案早已公布并征求意见，[2]理论界和实务界对于地方立法权扩张有一定的共识等。这就进一步复杂化了《宪法》第100条的内涵—省和直辖市如何制定地方性法规是宪法没有说明的问题，半个立法权可以引申为《宪法》第100条的延伸。

核心领域说，主张中央和地方各自保留核心事务领域以及形成竞合领域。这对于实践的需要、宪法的变迁来说都很重要，因为它构成了我们现实运行的宪法秩序，而不仅仅只是宪法内涵发生了变化。

当运用文本解释、体系解释，都不能得出设区的市的地方立法权之地位，那么应如何看待该制度设计呢？本文认为，宪法在此问题上存在很大的不确定性，表现为一种模糊和空白。正是因为存在这样的忧虑，所以《立法法》在文本上也厘定了设区的市在制定地方性法规和地方政府规章如何开展的具体方案，从而为实现这一过渡提供了法律依据。

[19] 当提到由立法者实现宪法效力的方式，我们通常会想到立法具体化宪法的行为。[13]Gordon L. Clark, A Theory of Local Autonomy ,74（2） Annals of the Association ofAmerican Geographers 195-208 （1984）. [14]Gordon L. Clark, A Theory of Local Autonomy，74（2） Annals of the Association ofAmerican Geographers 195-208 （1984）. [15]张千帆：《宪法学导论》，法律出版社2004年版，第254-257页。